Σχόλια επί του σχεδίου νόμου για την μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου

από τον Δουλιώτη Δημήτριο, Δικηγόρο Αθηνών

Σύντομη ιστορική αναδρομή

Με βάση το δίκαιο (ως σήμερα ισχύει) και οι δύο γονείς καλούνται να αναλάβουν από κοινού την φροντίδα του παιδιού, κάτι που ορίζεται ταυτόχρονα ως υποχρέωση και δικαίωμα του καθενός (1510 Α.Κ.) Η «γονική μέριμνα» που αντικατέστησε το 1983 την «πατρική εξουσία» φαίνεται να συνάδει με την μετακίνηση προς την παιδοκεντρική οικογένεια, αλλά και στην κατάργηση του αυστηρού διαχωρισμού των πεδίων δράσης ανδρών και γυναικών.

Πιο συγκεκριμένα, το εν ισχύ κείμενο του ΑΚ 1511 ορίζει ότι : “Κάθε απόφαση των γονέων σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου. Στο συμφέρον του τέκνου πρέπει να αποβλέπει και η απόφαση του δικαστηρίου, όταν, κατά τις διατάξεις του νόμου, το δικαστήριο αποφασίζει σχετικά με την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή με τον τρόπο της άσκησής της. Η απόφαση του δικαστηρίου πρέπει επίσης να σέβεται την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μη κάνει διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, της φυλής, της γλώσσας, της θρησκείας, των πολιτικών ή όποιων άλλων πεποιθήσεων, της ιθαγένειας, της εθνικής ή κοινωνικής προέλευσης ή της περιουσίας. Ανάλογα με την ωριμότητα του τέκνου πρέπει να ζητείται και να συνεκτιμάται η γνώμη του πριν από κάθε απόφαση σχετική με τη γονική μέριμνα, εφόσον η απόφαση αφορά τα συμφέροντα του.”

Είναι δεδομένο, ότι “το περί ισότητας των φύλων” τμήμα του άρθρου 1511 Α.Κ. σπάνια εφαρμόστηκε στην δικαστηριακή πράξη. Σύμφωνα με το ΑΚ 1513 «Στις περιπτώσεις διαζυγίου ή ακύρωσης του γάμου και εφόσον ζουν και οι δύο γονείς, η άσκηση της γονικής μέριμνας ρυθμίζεται από το Δικαστήριο. Η άσκηση της γονικής μέριμνας μπορεί να ανατεθεί στον ένα από τους γονείς ή αν αυτοί συμφωνούν ορίζοντας συγχρόνως τον τόπο διαμονής του τέκνου και στους δύο από κοινού. Το Δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει διαφορετικά, ιδίως να κατανείμει την άσκηση της γονικής μέριμνας μεταξύ των γονέων ή να την αναθέσει σε τρίτον.»
Είναι επίσης δεδομένο, ότι η νομολογία των τελευταίων δεκαετιών προέκρινε την λύση της αυτόματης σχεδόν, και κατά κανόνα ανάθεσης της αποκλειστικής επιμέλειας στην μητέρα, οδηγώντας σε πολλές περιπτώσεις τον έτερο γονέα (συνηθέστερα τον πατέρα) σε οικονομικό και ψυχολογικό μαρασμό με αποκορύφωση την αποξένωση των παιδιών από αυτόν.

Παρατηρούμε λοιπόν πως παρότι το Δικαστήριο είχε την εξουσία, ήδη από την αναθεώρηση του 1983 να προβεί σε χρονικό τουλάχιστον επιμερισμό της επιμέλειας, αυτό δεν επιλεγόταν, σχεδόν ποτέ, διότι προϋπέθετε μια σταθμισμένη και δύσκολη κρίση για τον Δικαστή ο οποίος χωρίς υποστηρικτικό επιστημονικό πλαίσιο προέκρινε τις περισσότερες φορές, τον έως πρόσφατα, επιτασσόμενα από την κοινωνία, κανόνα της προτεραιότητας της μητέρας στην ανατροφή. Βέβαια η σπουδαιότητα της κατάλληλης μητέρας είναι αδιαμφισβήτητη (δεν είναι όμως όλες οι μητέρες στις οποίες ανατέθηκε η αποκλειστική επιμέλεια τις τελευταίες δεκαετίες, κατάλληλες ή τουλάχιστον καταλληλότερες των συζύγων/συντρόφων τους). Κατάλληλοι και εξίσου αναγκαίοι είναι και οι δύο γονείς. Στην συντριπτική πλειοψηφία τους όμως, οι πατέρες αποκλείστηκαν, λίγο έως πολύ, τα τελευταία 40 χρόνια από την ενεργό συμμετοχή τους στην ανατροφή των τέκνων τους ακόμα και αν διακαώς το επιθυμούσαν. Η νομική έννοια της επικοινωνίας (αδόκιμος βέβαια όρος) ουδόλως μπορεί να υποκαταστήσει την ουσιαστική και αναντίρρητη πλέον, εκ της ψυχολογικής επιστήμης, σημασίας της παρουσίας του πατέρα στην ανατροφή του τέκνου. Ο πατέρας πρέπει να είναι, εκτός από φυσικά, και για ίσο χρονικό διάστημα παρών και συμμέτοχος στην ανατροφή του τέκνου. Η συλλογιστική του ότι «εάν δεν συμφωνούμε, ας αποφασίζει ένας», είναι απόλυτα ισοπεδωτική και εξαλείφει την οποιαδήποτε πιθανότητα επίτευξης συμμετοχικής συνύπαρξης των γονέων που είναι ωφέλιμη για το τέκνο. Επίσης ο όρος της βιοκοινωνικής υπεροχής της μητέρας έναντι του πατέρα έχει καταρριφθεί από όλες τις σύγχρονες επιστημονικές μελέτες.

Σχολιασμός του σχεδίου νόμου

Η όποια μεταρρύθμιση του υπό διαβούλευση νομοθετήματος για να εφαρμοστεί με επιτυχία, θα πρέπει να είναι προσανατολισμένη και διασφαλιστική της εφαρμογής της “φιλικής δικαιοσύνης”, χωρίς αντιδικία των γονέων, με προώθηση του θεσμού της διαμεσολάβησης.

Εφόσον ο Νέος Νόμος καθιερώσει την πραγματική ισότητα των γονέων και την συμμετοχική και ισόχρονη κατά κανόνα ανατροφή των τέκνων τους, κάθε “όρεξη κατάχρησης” θα εξαλείφεται. Από την διεθνή εμπειρία, όπου εφαρμόστηκε το μοντέλο της αποκλειστικής επιμέλειας οι υποθέσεις καταλήγανε στα ακροατήρια. Όπου εισήχθη τον νέο μοντέλο της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας, οι περισσότερες υποθέσεις λύνονται συναινετικά έξω από τα δικαστήρια. Ο εξωδικαστικός συμβιβασμός διευκολύνεται από τα όρια, εφόσον αυτά τεθούν και διασφαλισθεί η έως σήμερα θεωρητική ισότητα των φύλων, στο ζήτημα της ανατροφής των τέκνων τους, ο εκάστοτε γονέας με «αρνητική διάθεση» ελλείψει της δυνατότητας καταχρηστικής συμπεριφοράς, θα περιορίσει νομοτελειακά την αντίθεση του, με αποτέλεσμα να ενισχύεται η συναίνεση που οδηγεί σε προστασία του συμφέροντος του τέκνου. Αν είναι δύσκολο να συνεννοηθούν δύο άνθρωποι που δεν τα κατάφεραν, είναι ακόμα δυσκολότερο, ως ανέφικτο, να αναμένει κανείς από έναν χωρισμένο και γεμάτο αρνητικά συναισθήματα γονέα να σεβαστεί τα δικαιώματα του ετέρου, όταν απλά δύναται να μην το πράξει.

Είναι αυτονόητο πως υπάρχουν ικανές μητέρες που παρά την διάσταση και τον χωρισμό ποτέ δεν διανοήθηκαν, να αποξενώσουν τον πατέρα, αναγνωρίζοντας την σπουδαιότητα και αναγκαιότητα του ρόλου του και εστιάζοντας στο συμφέρον του παιδιού τους και όχι στις προσωπικές τους διαφορές. Οι μητέρες αυτές αποτελούν σίγουρα τον φάρο της αλλαγής. Αυτονόητο είναι δε ότι οποιαδήποτε κακοποιητική συμπεριφορά από πλευράς και των δύο γονέων προς το τέκνο, θα πρέπει να αποτελούν εξαίρεση στον κανόνα της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας.

Το παρόν Νομοσχέδιο διακατέχεται από αγαθές προθέσεις αποκατάστασης των ανισοτήτων που διαπλάστηκαν νομολογιακά από την ερμηνεία του υπό αναθεώρηση Νόμου. Για να επιτελέσει όμως το αποκαταστατικό του έργο και να ευθυγραμμιστεί με την κοινωνική και Ευρωπαϊκή επιταγή, καθίστανται επιβεβλημένες ορισμένες τροποποιήσεις. Οι τελευταίες, θα αποτρέψουν την δημιουργία μιας νέας Νομολογίας «της εύκολης λύσης» και θα προάγουν την φιλική δικαιοσύνη και την προσφυγή στην εκούσια διαμεσολάβηση.

Ειδικότερα

Η διατύπωση στο άρθρο 56 Α.Κ. είναι εσφαλμένη και αντίθετη με το σκοπό του παρόντος Νομοσχεδίου όπως αυτός διατυπώνεται στο άρθρο 1 του σχεδίου Νόμου. Είναι απόλυτα επιβεβλημένο η διατύπωση στο σχετικό άρθρο να ορίζει ως τόπο κατοικίας του ανηλίκου τον τόπο τελευταίας κοινής κατοικίας των γονέων του. Η έκφραση στο άρθρο 56 Α.Κ. ως έχει στο σχέδιο νόμου « ο ανήλικος έχει κατοικία την κατοικία του γονέα με τον οποίο συνήθως διαμένει», κατά την άποψη μας αναιρεί σε σημαντικό βαθμό, το σκοπό, του υπό διαβούλευση, παρόντος νομοθετήματος.

Ο βασικός άξονα μας είναι ότι η διατύπωση κανόνων (π.χ. 1513 Α.Κ.) οι οποίοι ακολουθούνται από γενικά διατυπωμένες εξαιρέσεις αφήνουν περιθώριο κατάχρησης και ολίσθησης στο προγενέστερο καθεστώς (του κανόνα της ανάθεσης αποκλειστικής επιμέλειας). Ενδεικτικά αναφέρουμε την διατύπωση της παραγράφου 2 του νέου άρθρου 1514 Α.Κ. « Αν δεν είναι δυνατή η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας, εξαιτίας διαφωνίας των γονέων και ιδίως αν ο ένας γονέας αδιαφορεί ή δεν συμπράττει σ’ αυτή ή δεν τηρεί την τυχόν υπάρχουσα συμφωνία για την άσκηση ή τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας ή αν η συμφωνία αυτή είναι αντίθετη προς το συμφέρον του τέκνου ή αν η γονική μέριμνα ασκείται αντίθετα προς το συμφέρον του τέκνου, καθένας από τους γονείς μπορεί να προσφύγει στο δικαστήριο.»
Θα πρέπει, κατά την άποψή μας, η αναχώρηση από την αρχή του κανόνα της από κοινού και ισόχρονης άσκησης της γονικής μέριμνας να μπορεί να λάβει χώρα, επί συγκεκριμένων και ειδικά διατυπωμένων περιπτώσεων όπως ενδεικτικά στην περίπτωση της δεύτερης παραγράφου του άρθρου 1532 Α.Κ. Αυτό διότι η αναχώρηση από την αρχή της από κοινού και ισόχρονης άσκησης της γονικής μέριμνας με εναλλασσόμενη κατοικία, σηματοδοτεί την δημιουργία γονέων δύο κατηγοριών (πρωταρχικού και δευτερεύοντα) και συνεπώς θα πρέπει να διατάσσεται μόνον κατ’ εξαίρεση.

Το επόμενο παράδειγμα γενικά διατυπωμένης εξαίρεσης στον κανόνα εντοπίζεται στο άρθρο 1520 Α.Κ. «Ο χρόνος επικοινωνίας του τέκνου με φυσική παρουσία με τον γονέα, με τον οποίο δεν διαμένει, τεκμαίρεται στο 1/3 του συνολικού χρόνου επικοινωνίας, εκτός αν ο γονέας αυτός ζητά μικρότερο χρόνο επικοινωνίας ή επιβάλλεται να καθορισθεί μικρότερος ή μεγαλύτερος χρόνος επικοινωνίας για λόγους που αφορούν στις συνθήκες διαβίωσης του τέκνου ή στο συμφέρον του τέκνου, εφόσον, σε κάθε περίπτωση δεν διαταράσσεται η καθημερινότητα του τέκνου.

Η συγκεκριμένη διατύπωση, αφήνει σημαντικά περιθώρια κατάχρησης και επίκλησης των ως άνω γενικά διατυπωμένων κριτηρίων (συνθήκες διαβίωσης, συμφέρον του τέκνου κ.τ.λ.), με αντανακλαστική συνέπεια την ενίσχυση της αντιδικίας και την απομάκρυνση από την φιλική και εξωδικαστική διευθέτηση.

Τέλος, η αφαίρεση της λέξεως «οριστική» από την διατύπωση του άρθρου 1519 Α.Κ. δυναμιτίζει σημαντικά τα θεμέλια του υπό διαβούλευση νομοθετήματος δεδομένου ότι επιτρέπει την μεταβολή του τόπου διαμονής ενός τέκνου που επιδρά ουσιωδώς στο δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα που δεν διαμένει με αυτό, δια της, νομοτελειακά, γρήγορης κρίσης, μιας προσωρινής διαταγής στα πλαίσια αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Ένα τόσο σημαντικό ζήτημα όπως αυτό, θα πρέπει θεωρούμε, οπωσδήποτε να κρίνεται με οριστική δικαστική απόφαση, και με την επίκληση και απόδειξη απόλυτα σπουδαίων λόγων. Από το ακόλουθο ενδεικτικό παράδειγμα καθίσταται σαφής η προβληματική. Έστω μόνιμη κατοικία του ανηλίκου η Αθήνα. Κατόπιν χορήγησης προσωρινής διαταγής μετοίκηση του ανηλίκου σε επαρχιακή πόλη. Κατόπιν έκδοσης απόφασης επί της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων τυχόν επιστροφή του, στον αρχικό τόπο κατοικίας του. Κάτι τέτοιο δεν εξυπηρετεί το συμφέρον του τέκνου και συνεπώς το παρόν άρθρο χρήζει τροποποίησης.

Το επιχείρημα μας ενισχύεται και εκ του γεγονότος ότι ακόμα και το αρχικό άρθρο 1519 Α.Κ. που συμπεριλάμβανε την λέξη «οριστική» δεν κατάφερε να αποτρέψει την αλλαγή κατοικίας ανηλίκων δια προσωρινών διαταγών στα πλαίσια αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων. Οι αιτήσεις αυτές, αναμένεται λογικά να αυξηθούν, κατόπιν της απάλειψης πλέον της αναγκαιότητας ύπαρξης μιας οριστικής δικαστικής κρίσης για το ζήτημα.

Πηγή: Ενεργοί Μπαμπάδες